中國消費者報報道(記者任震宇)疫情期間，線上消費興旺,，而在各種電商促銷形式中,，“直播帶貨”尤為火爆,。前有薇婭,、李佳琦等當(dāng)紅主播,，后有羅永浩等跨界轉(zhuǎn)戰(zhàn)的名人,，一場直播,，收看人數(shù)上千萬,，“帶貨”銷售額幾千萬甚至上億元也不鮮見,。
但“直播帶貨”中的過分夸大,、虛假宣傳,、產(chǎn)品品質(zhì)言不對貨等問題也不容忽視，如當(dāng)紅主播李佳琦就先有不粘鍋現(xiàn)場 “翻車”,，又出現(xiàn) “陽澄湖大閘蟹”被網(wǎng)友投訴稱質(zhì)量不佳,。由于“直播帶貨”是一種新型銷售業(yè)態(tài)，“帶貨主播”們的身份也讓消費者疑惑，他們到底是促銷員,，還是廣告代言人,，還是廣告發(fā)布者?對“直播帶貨”這一新型電商形態(tài)，應(yīng)該如何監(jiān)管?
是導(dǎo)購員還是代言人
羅永浩首秀抖音的帶貨直播后，就有人提出疑問：老羅的帶貨直播,，算不算廣告代言?
這一問題早在“帶貨直播”這一新型電商銷售形式出現(xiàn)之初就已經(jīng)被提出,，但對于主播們到底是算廣告代言人,，還是促銷員,，卻存在一定爭議,。
根據(jù)《廣告法》對廣告代言人的定義,，是指“廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品,、服務(wù)作推薦,、證明的自然人、法人或者其他組織”,。
經(jīng)常被拿來和“帶貨直播”相比較的廣告形式是傳統(tǒng)的電視購物,，二者在形式上有一定相似之處,，都是由“主播”(主持人)介紹商品或服務(wù)，鼓動受眾購買,，但一般來說,，電視購物的主持人不被視為廣告代言人,，而是導(dǎo)購員。
曹麗娟/圖
北京盈科(杭州)律師事務(wù)所律師方超強認(rèn)為，從直播帶貨的常見風(fēng)格來看,，帶貨主播不是代言人,，主播所屬機構(gòu)應(yīng)該屬于廣告經(jīng)營者，帶貨主播如果跟機構(gòu)是勞動關(guān)系的,，主播就是導(dǎo)購員,、促銷員，如果是合作關(guān)系的,，也應(yīng)當(dāng)屬于廣告經(jīng)營者,。
雷宇律師事務(wù)所創(chuàng)始合伙人楊玉岐律師則持不同意見,。他認(rèn)為，帶貨直播形式上確實類似于電視購物,，主播的工作形式也與電視購物主持人類似,，但是直播帶貨也和明星廣告代言有相同之處，即很多觀眾,、粉絲是因為信任或者欣賞帶貨主播的眼光與能力而下單購買的,。所以他認(rèn)為主播應(yīng)該算是廣告代言人，主播帶貨時發(fā)布虛假信息,，應(yīng)該與明星代言虛假廣告是同一性質(zhì),。
中國廣告協(xié)會法律咨詢委員會常務(wù)委員，奇虎360公司資深法律顧問杜東為認(rèn)為,，是否屬于廣告代言,，關(guān)鍵在于有沒有“在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦,、證明”,。
杜東為說：“導(dǎo)購員的工作是通過商品或者服務(wù)的介紹，解除消費者的購買疑慮,，促使消費者購買,。導(dǎo)購員注重對于商品或者服務(wù)性能、功能,、用途,、質(zhì)量、價格,、成分等客觀要素的介紹,，而不是通過自己使用的感受、體驗去證明或者推薦該商品或者服務(wù),。而廣告代言人強調(diào)以自己的名義或者形象做推薦和證明的特征,，無論此人是普通人、網(wǎng)紅,、還是明星,，只要這個人以獨立人格借助自身的聲望、名譽,、專業(yè),、能力、影響等因素為該廣告提升效果,，就是屬于使用自己名義的情形,。”
杜東為認(rèn)為，通過直播平臺進(jìn)行“直播帶貨”,，如果是主播個人注冊的賬號且“直播帶貨”時主播與注冊人一致,，以自己的名義為商品,、服務(wù)進(jìn)行推薦證明，主播和帶貨商品,、服務(wù)的經(jīng)營方又有委托或者其他利益關(guān)系,，那該主播可能會被認(rèn)定為廣告代言人。如果賬號為機構(gòu)在內(nèi)容平臺注冊,，帶貨主播僅以機構(gòu)名義進(jìn)行演繹播出,，并未以自己的名義或者形象進(jìn)行推薦、證明,，則該主播不能認(rèn)為是廣告代言人。
身份的融合
中國消費者協(xié)會近日發(fā)布的《直播電商購物消費者滿意度在線調(diào)查報告》顯示,，38.5%的消費者認(rèn)為主播就是經(jīng)營者,，30.8%的消費者認(rèn)為主播不是經(jīng)營者，還有30.7%的消費者表示并不清楚主播是何種角色,。這種對主播角色認(rèn)知的不確定性,，對消費者遇到消費糾紛后如何維權(quán)將產(chǎn)生直接的影響。
楊玉岐律師告訴記者,，商家請明星或網(wǎng)紅進(jìn)行直播,，直播過程中對商品進(jìn)行介紹，以明星或者網(wǎng)紅自身人氣提升銷量,，顯然是代言行為,，但不應(yīng)被認(rèn)為是經(jīng)營者。不過他也認(rèn)為,，帶貨主播在不同的直播電商促銷形式中身份也不盡相同,，有的甚至還互相融合。
直播電商范圍比較廣泛,，既包括直播者為傳統(tǒng)電商企業(yè)利用直播推銷產(chǎn)品,，也包括娛樂型社交直播平臺上，直播者通過直播方式向其他平臺的電商企業(yè)引流,，還包括直播者在平臺上有自建或者合作商戶,，直播者通過直播將受眾吸引到其他非平臺商戶交易，甚至有直播者將受眾引流到?jīng)]有工商注冊或平臺注冊的個人處進(jìn)行私下交易,。這些不同的模式,，也決定了“帶貨主播”身份不同。
《廣告法》對廣告主,、廣告經(jīng)營者,、廣告發(fā)布者、廣告代言人都有清晰的定義,。杜東為告訴記者,，帶貨直播和短視頻售貨中,，商品推介、流量引導(dǎo)等屬于廣告行為,，但其間銷售產(chǎn)品或者服務(wù)的行為則屬于交易行為?，F(xiàn)在部分賣家是自己直播銷售自家商品，應(yīng)屬于廣告發(fā)布者與廣告主,、銷售者合一的情形,，因此如董明珠、俞敏洪等企業(yè)負(fù)責(zé)人為自己企業(yè)做宣傳,，不算廣告代言,。但如果他們在直播過程中直接銷售商品，則屬于《電子商務(wù)法》第九條所稱的電子商務(wù)經(jīng)營者,。不過,，對于醫(yī)療、藥品,、醫(yī)療器械,、保健食品等行業(yè)，《廣告法》禁止開展廣告代言活動,，法定代表人代表企業(yè)發(fā)聲參與廣告宣傳也應(yīng)屬于禁止范圍,。
杜東為還認(rèn)為，廣告主委托具有一定粉絲數(shù)量的直播帶貨主播制作播出營銷內(nèi)容,，此時帶貨主播為廣告發(fā)布者,。廣告主通過自己的自媒體進(jìn)行播出時，廣告主本身就是廣告發(fā)布者,。廣告主委托帶貨主播在直播中推廣商品或服務(wù),，則主播為廣告發(fā)布者。如果直播平臺沒有給該行為任何流量和關(guān)注支持,，那么平臺只是互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者;如果平臺采用了“置頂,、熱搜、彈出彈窗,、榜單排行,、精選、推薦區(qū)”等形式對直播進(jìn)行了“推薦”,，那么平臺也成了廣告發(fā)布者,。
如何監(jiān)管“直播帶貨”
“直播帶貨”作為一種新的電商與廣告形式，對電商與廣告的監(jiān)管帶來了挑戰(zhàn),。中消協(xié)在其發(fā)布的《直播電商購物消費者滿意度在線調(diào)查報告》中指出：“《廣告法》《消費者權(quán)益保護法》《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》以及2019年最新實施的《電子商務(wù)法》等相關(guān)法律法規(guī)均對網(wǎng)絡(luò)交易中經(jīng)營者的責(zé)任義務(wù)有所涉及,，但是具體到直播電商行業(yè)中相關(guān)平臺、經(jīng)營者與主播的責(zé)任界定劃分,，尺度適用性等問題,，特別是對于維護消費者合法權(quán)益的貫徹執(zhí)行上還存在較多薄弱環(huán)節(jié),，有必要進(jìn)一步厘清。”
杜東為向記者表示,，對于直播帶貨這類新生事物,，交易關(guān)系和各類參與主體的法律角色因場景復(fù)雜多變，只要將法律角色定位清楚,，對應(yīng)承擔(dān)責(zé)任就會更加明確,。在直播帶貨模式下，需要按照廣告行為和交易行為分別梳理法律關(guān)系,。對于推薦但沒有交易的行為,，屬于廣告行為;對于帶貨產(chǎn)生了直接購買商品或者服務(wù)的行為，則屬于交易行為,。根據(jù)直播帶貨的不同情形,，注重場景、行為的分析,，把廣告行為和銷售行為剝離，對應(yīng)的法律責(zé)任就會非常清晰,。
中消協(xié)則建議,，相關(guān)部門首先在立法立標(biāo)層面，要做好電子商務(wù)特別是直播電商新業(yè)態(tài)的研究,，完善相關(guān)法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)和適用性界定,，進(jìn)一步明確監(jiān)管職能劃分，做好問題預(yù)防和預(yù)判,。其次在執(zhí)法監(jiān)管層面,，一方面既要嚴(yán)格執(zhí)法，加強對各類經(jīng)營主體,、各種不良營商手法的執(zhí)法查處,，加強對電商平臺及商家經(jīng)營行為的監(jiān)測與窗口指導(dǎo)，大力凈化網(wǎng)絡(luò)消費環(huán)境;另一方面也要做到包容審慎監(jiān)管,，健全糾錯容錯機制,，為企業(yè)平臺和經(jīng)營者創(chuàng)新發(fā)展留出適度空間。最后要推進(jìn)社會共治,，市場監(jiān)管,、文化、廣電,、網(wǎng)信和網(wǎng)絡(luò)安全等各職能部門既要各自分工,、履行自身職責(zé)，又要協(xié)同治理,、織牢監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)體系,，打造清朗有序的直播環(huán)境和網(wǎng)絡(luò)購物氛圍,，打造共建共治共享安全放心的網(wǎng)絡(luò)消費環(huán)境。
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