中國消費者報報道(記者武曉莉)“家有神獸,，必會作妖,。”
一場曠日持久的疫情,，把孩子們都留在了家里。這些數(shù)月不去學(xué)校的“神獸”們,，難免要拿著手機,、pad上網(wǎng)課，當(dāng)然,，也可能是看直播,、打游戲。
中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心發(fā)布的第45次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》顯示,，截至2020年3月,，網(wǎng)民規(guī)模為9.04億人，其中19歲以下的網(wǎng)民占比為23.2%,。而在第44次統(tǒng)計報告中,，該比例為20.9%。與此同時,，第45次統(tǒng)計報告還顯示,，網(wǎng)絡(luò)游戲的用戶規(guī)模為5.32億人，使用率為58.9%,。
“拿母親手機上網(wǎng)課,，13歲男孩8天給直播、游戲充了上萬元”“12歲少年上網(wǎng)課期間玩游戲,，充值數(shù)千元”“福州長樂9歲女孩給游戲主播打賞和買游戲道具,，兩個月刷掉奶奶8萬多元”“河南許昌13歲男孩打賞快手主播,，花光父親2.4萬元的治病錢”……未成年網(wǎng)民占比不斷上升,，以及疫情期間未成年人觸網(wǎng)機會增多，許多未成年人游戲付費過度,、直播高額打賞等糾紛頻發(fā),。這不僅引起了輿論的廣泛關(guān)注，也引發(fā)了維護消費者合法權(quán)益的理論探討,。
今年4月底,，江蘇省消費者權(quán)益保護委員會針對一季度未成年人網(wǎng)絡(luò)游戲、直播平臺打賞等問題,，對相關(guān)企業(yè)進行了約談,。5月中旬，最高人民法院發(fā)布 《依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見(二)》,，明確指出：限制民事行為能力人未經(jīng)其監(jiān)護人同意,，參與網(wǎng)絡(luò)付費游戲或者網(wǎng)絡(luò)直播平臺打賞等方式支出與其年齡、智力不相適應(yīng)的款項,，監(jiān)護人請求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者返還該款項的,，法院應(yīng)予支持,。5月28日，《民法典》正式頒布,，為直播企業(yè)和未成年人及家長在糾紛中的舉證責(zé)任等提供了更加充足的法律依據(jù),。
從平臺方來看，無論網(wǎng)絡(luò)直播,、短視頻還是游戲平臺,，都推出了青少年模式。但在實際操作中,，尤其是在執(zhí)行最高人民法院的司法解釋的過程中,，都存在舉證困難等實際問題，這也是此類問題一直廣受關(guān)注的主要原因,。
對未成年人來說,，五花八門的直播、智能終端的豐富,、便捷支付方式的普及,，讓直播打賞幾乎沒有門檻。而疫情期間需要用電子設(shè)備上課,，更讓自控力和認(rèn)知能力欠缺的未成年人有更多機會進行巨額充值,、打賞等，因此該類糾紛層出不窮,。
對此,，法律監(jiān)管應(yīng)如何跟進?“青少年模式”是否有效?家長、平臺要各負(fù)何種責(zé)任?這些值得厘清和探討,。
行為是否有效的法律邏輯
以賣菜為生的劉先生(化名)在因車禍住院期間讓初中畢業(yè)即輟學(xué)在家的16歲的兒子幫忙結(jié)算,，結(jié)果，孩子在某直播平臺看直播時,，陸續(xù)給女演員打賞了近200萬元,。近日，經(jīng)法院判決,，劉先生終于收到了天津某直播公司打來的158萬元退款,。
在業(yè)內(nèi)人士看來，“熊孩子”給女演員打賞,，錢追回來了,，這是依據(jù)最高法《關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見(二)》精神，以及新頒布的《民法典》相關(guān)原則,，二審判決的一個比較有代表性的案例,。
2020年第一季度，未成年人相關(guān)網(wǎng)絡(luò)投訴呈急劇上升趨勢。記者從江蘇省消保委了解到,，其一季度共受理未成年人網(wǎng)游類投訴425件,，與去年同期相比增加了460%。其中,，未成年充值群體中年齡最小的3歲,，充值金額最高達(dá)7萬元。
未成年人為網(wǎng)絡(luò)游戲或網(wǎng)絡(luò)直播平臺打賞的行為是否有效,，是打賞能否追回的關(guān)鍵,。“在具體案件中，可以由法官根據(jù)孩子所參與的游戲類型,、成長環(huán)境,、家庭經(jīng)濟狀況等因素綜合判定。”最高法相關(guān)負(fù)責(zé)人對此解釋稱,，未成年人在參與網(wǎng)絡(luò)付費游戲或網(wǎng)絡(luò)直播平臺活動過程中,，通過充值、打賞等方式支出的款項如果與其年齡,、智力不相適應(yīng),，則該付款行為屬于效力待定的行為，需要經(jīng)法定代理人同意或者追認(rèn)后才能發(fā)生效力,。如果法定代理人不同意或不予追認(rèn),，則該行為無效。無效的民事法律行為始終都沒有法律約束力,，行為人因該行為取得的財產(chǎn),，應(yīng)當(dāng)予以返還。
“最高法的指導(dǎo)意見明確規(guī)定了未成年人打賞行為要與其心智,、行為能力相適應(yīng),。”中國消費者協(xié)會專家委員會專家、北京法學(xué)會電子商務(wù)法治研究會會長邱寶昌說,，“這是一個效力待定的民事行為,，其是否有效需要監(jiān)護人認(rèn)可或同意,，如果監(jiān)護人不認(rèn)可,、不同意，而這種行為又與行為人的心智不相適應(yīng),，那這些行為應(yīng)當(dāng)判定無效,。既然行為無效，打賞或者充值的錢就應(yīng)該返還,。”
邱寶昌認(rèn)為,，具體也要分幾種情況。一種是未成年人以自己的身份參與游戲、打賞的,，如果是8周歲以下的,，肯定是要全部返還;如果是8周歲以上18周歲以下的，家長如果不認(rèn)可,，就要考察這個未成年人的行為,。另一種情況是未成年人以成年人的身份進行的打賞活動，監(jiān)護人要證明自己不可能打賞,。比如劉先生案中的少年,，以他母親的身份巨額打賞。但按照常理來說,，一個中年婦女花幾百萬元為一個女演員打賞是不可能的,。另一方面，還可以通過家長是否有時間,、是否不能帶手機等因素來判斷打賞行為和家長的身份是否搭得上等,。
行為是否有效的平臺判斷
“所謂法理不外人情，從各個方面來說,，我們都支持對未成年人消費的合理退費,。”某平臺直播業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人向《中國消費者報》記者說，“于私,，我家也有個‘熊孩子’,，如果我家孩子發(fā)生這種不正常的消費，我肯定也希望可以退回錢來,。于公,，相對于一個直播平臺的收入規(guī)模而言，少數(shù)幾筆未成年人的退費其實不會影響到收入大盤,，也大概率不會影響部門KPI,。因此，我作為一個直播平臺的負(fù)責(zé)人,，不會對未成年人退費這件事情本身有特別大的抵觸,。”
據(jù)他介紹，早在最高法司法解釋之前,，平臺就碰到過此類案例,。對于未成年人消費后要求退款的情況，至今為止我們一直遵循的處理原則是從人之常情的角度,，盡量解決客戶的問題,。具體操作原則，一是如果能確定對方完全沒有惡意,、且損失容易追回的,，比如充值后還沒消費或最近一兩天內(nèi)剛有充值消費的，一般都會直接退錢。二是損失不容易追回,，但是能確定對方不是惡意的,，平臺會評估合理的比例退錢。比如金額不是很大,、消費行為很分散,，去找主播了解情況能確定這人的聊天語言很像小孩子等。三是不能確定對方是不是惡意的,，平臺只能要求對方提供充足的證據(jù),，證明確實是未成年人消費。如果對方的證據(jù)不充足合理,，平臺一般不會妥協(xié),，會讓其去起訴解決。
實際上一些平臺的退費是通過員工募捐實現(xiàn)的,。比如,，有的未成年人消費，根本不能提供任何證據(jù),，而且是過了很長時間才找來的,，按原則是不應(yīng)該退錢的。但是人家家里有人生病著急用錢,，平臺員工看到人家家里確實是很困難,，但退錢又不合理，結(jié)果就是一些同事私下每人捐一些,，湊錢捐給人家,。“我們的客服會通過聊天、行為判斷等手段,，判斷是否屬于未成年人充值打賞,。”某著名短視頻平臺公共關(guān)系總監(jiān)對記者說，“一般來說,，未成年人和成年人的語言和行為邏輯都是不太一樣的,，有很多點可以判斷出來。比如一個正常玩A游戲,、瀏覽短視頻的人,，忽然開始高頻次地給B游戲主播打賞等，這就不正常,。因此,，快的話早上申訴，可能下午錢就退回賬戶了,。”
斗魚直播副總裁鄧揚曾表示，未成年人身份的確認(rèn)，是平臺是否進行退款處理中最重要的一環(huán),。一般情況下,，如果能夠大概率證實這個人是未成年人，或者沒有非常強勢的反證證明你不是未成年人,，平臺就可能會部分退款,。但對于數(shù)據(jù)分析傾向于是成年人的，平臺的政策也是比較嚴(yán)格的,。
付費行為糾紛的家長責(zé)任
“在司法實踐中,，如何判定打賞等付費行為和行為人身份不一致，需要證據(jù)來證實,。”邱寶昌說,，“舉證可以是技術(shù)手段，也可以是當(dāng)事人舉證,。例如,，打賞的時段監(jiān)護人在其他封閉場所工作，或者能證明他根本沒有機會上網(wǎng)等,，以此證明只是孩子借用身份,。”
邱寶昌認(rèn)為，監(jiān)護人對打賞等行為提出異議,，就需要盡量舉出證據(jù),。比如從未成年人的習(xí)慣、監(jiān)護人的工作生活情況,、有無時間以及其他證據(jù)來佐證,。
“這個事情我仍然覺得不光是平臺的責(zé)任，家長的責(zé)任也很大,。我們平臺方當(dāng)然支持最高法的解釋,，我們也認(rèn)同法理合乎人情。所以未成年人的行為,，我們不用法律強制執(zhí)行,，也會按人之常情主動處理。”某平臺直播業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人認(rèn)為,，退費中的一個麻煩點就在于,，直播行業(yè)主播的工資比例是很高的，打賞的錢會有一半以上都分到主播那邊去,，但最后追責(zé)的時候,，都是在追責(zé)平臺，而平臺再去找主播追回工資是非常困難的事情,。
“因此,，如果一個孩子的打賞行為,，家長在兩三天內(nèi)能發(fā)現(xiàn)并找到平臺，我們是很容易把錢追回來的,，因為我們是十天給主播結(jié)算一次,，完全來得及避免麻煩。但是實際上我們碰到的案例,，大部分是沒有及時來找我們退款的,，都是持續(xù)充值消費了幾周甚至幾個月之后，才跑來說這是孩子干的,，你得給我退錢,。”
對于主播退費的問題，前述短視頻公關(guān)總監(jiān)對記者說,，由于平臺主播的主要業(yè)務(wù)并非來自直播打賞,，游戲直播等也只占平臺業(yè)務(wù)極小的一部分，因此,，無論平臺或者主播,，在家長提出異議并履行一定程度舉證責(zé)任之后，都會比較痛快地退費,。
一些直播平臺認(rèn)為,，從道理上來講，一個正常的家長不應(yīng)該那么長時間都沒有發(fā)現(xiàn)問題,，尤其是金額比較大的案例,。這種情況下，平臺就很難不懷疑這可能本身就是成年人的行為,。出于這種情況考慮,，平臺就會要求對方舉證是未成年人。
因為家長對未成年人的行為是要承擔(dān)責(zé)任的,。在直播打賞這個事情上,，平臺一般傾向不可能要求孩子完全不碰家長的手機，所以出現(xiàn)一次未成年人消費,，家長責(zé)任沒那么大,，但是如果一個孩子很多天持續(xù)充值打賞，家長不聞不問,，到最后積累起來一個比較大的金額,，再跑來說都是你平臺的責(zé)任，就有點說不過去了,。
考慮到惡意退費和黑產(chǎn)的情況,，直播平臺對家長明顯完全不負(fù)責(zé)任還要求全部退款的，會選擇只承擔(dān)責(zé)任范圍內(nèi)的損失,。對沒有明確證據(jù)或者平臺覺得行為模式不正常的,，是不會輕易退的,，但會嚴(yán)格區(qū)分責(zé)任，這里面可能會有真實用戶被誤傷,。
業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為,，對于未成年人來說,，家長的監(jiān)護責(zé)任不能忽視,。尤其是在網(wǎng)課更大范圍普及的背景下，教導(dǎo)孩子如何利用網(wǎng)絡(luò),，傳遞合理的消費觀,，是家長不可推卸的責(zé)任。
青少年模式是否形同虛設(shè)
瀏覽斗魚,、一直播,、B站等直播平臺不難發(fā)現(xiàn)，在“充值協(xié)議”中都規(guī)定,，充值用戶須確認(rèn)自己已年滿18周歲且具有完全民事行為能力,。未成年用戶或非完全民事行為能力用戶使用充值服務(wù)，必須得到家長或其他合法監(jiān)護人的同意,。
在實際發(fā)生的糾紛中,，均為未成年人使用家長的賬號或者綁定移動支付方式即可充值打賞，并不需要身份核實,。根據(jù)國家網(wǎng)信辦要求,，為履行平臺的相關(guān)責(zé)任，從去年3月起至今,，已有53家網(wǎng)絡(luò)直播和視頻平臺上線青少年模式,。理論上，在此模式下無法進行打賞,，觀看時間也受到限制,，但只要輸入密碼即可解除。對于比家長還熟悉網(wǎng)絡(luò)的未成年用戶來說,，試出密碼并非難事,。中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心的報告也顯示，直播平臺的青少年模式形同虛設(shè),。存在輕易延長使用時限,、未推出強制實名認(rèn)證、誘導(dǎo)打賞等問題,。
邱寶昌表示,，《民法典》第19條對未成年人及其民事行為能力都有明確的定義。因此,，平臺既然有青少年模式,，那么平臺就有義務(wù)按照《民法典》的規(guī)定,，去判斷用戶是否8周歲以上、18周歲以下的未成年人,，對未成年人真正開啟青少年模式,。也就是平臺有義務(wù)對上網(wǎng)的人進行驗證，至于如何驗證,，則是平臺方應(yīng)該想辦法解決的,。“既然你提供了向眾多不特定的人(包括成年人，也包括未成年人)提供服務(wù),，而法律又規(guī)定了對未成年人有專門的保護,，那你就應(yīng)該區(qū)分你提供的服務(wù)。平臺可以通過技術(shù)的,，也可以通過規(guī)則上的手段,，來讓青少年模式真正開啟，來辨別上網(wǎng)打賞的人是未成年人還是成年人,。沒有金剛鉆不攬瓷器活兒,。如果說你開啟了青少年模式，卻又不能對這些模式里面的參與者進行主體年齡識別的話,，那就是你沒有盡到法律規(guī)定的義務(wù),。”邱寶昌說。
“青少年模式其實不能說沒有用,，家長設(shè)置一個不常用的密碼,，就能避免孩子用自己的手機去亂消費了。”某平臺直播業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人說,，“我覺得這才是家長負(fù)責(zé)任的表現(xiàn),。而且現(xiàn)在是每天軟件一打開，就提示一次要不要設(shè)置青少年模式,，如果達(dá)到這個力度了家長還沒反應(yīng),，那最后出了問題，不管法律上是怎么認(rèn)定責(zé)任的,，我心里還是要譴責(zé)這個家長幾句的,。”
江蘇省消保委的一項調(diào)查顯示，網(wǎng)絡(luò)游戲企業(yè)存在游客模式仍可充值,、實名認(rèn)證落實不到位,、平臺充值存在漏洞、退款流程復(fù)雜等問題;直播平臺存在不同型號手機同價不同幣且最低充值金額不同,、平臺充值存在漏洞,，默認(rèn)勾選“小額免密支付”、誘導(dǎo)消費以及退費難的問題,。
人臉識別是不是解決之道
北京志霖律師事務(wù)所副主任,、中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心特約研究員趙占領(lǐng)表示,，如果未成年人使用成年人的網(wǎng)絡(luò)賬號，或者使用成年人的身份證注冊網(wǎng)絡(luò)賬號,，然后進行網(wǎng)絡(luò)消費或打賞,，其監(jiān)護人通常可以依法要求網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者或者接受打賞的主播退還相關(guān)金額,，但要求提供證據(jù)證明消費或打賞確實是未成人所為,，在多數(shù)情況下都存在舉證困難的問題。
針對未成年人游戲充值,、直播打賞消費糾紛,，除了“注冊實名認(rèn)證”外,，還有人提議“支付前人臉識別”等認(rèn)證手段,。但人臉識別等基于生物信息的技術(shù)手段，是不是一個解決之道呢?“網(wǎng)上也有一些鍵盤俠跳出來說支付的時候做人臉識別不就解決了嗎?”某平臺直播業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人說,，“用一個簡單粗暴的手段來解決問題,，某一個方面當(dāng)然是像喝水那么簡單。但直播平臺畢竟不是銀行,，用戶對我們的信任是有限的,。如果充個值、打賞一個主播,，就要把自己的臉傳上去,，那有多少用戶會感覺自己的隱私不受尊重甚至受到威脅?有多少用戶會因此干脆不充值了?”“讓商家掌握自然人的生物特征，還是有很大風(fēng)險的,。”邱寶昌認(rèn)為,，如果有一個庫是由國家一個高度機密的機構(gòu)掌握，商家刷了只是進行一個比對,，而后臺數(shù)據(jù)庫不在商家,，刷臉不能留底，這樣的話,，才可以對未成年人進行面部識別,，否則是有風(fēng)險的。
趙占領(lǐng)認(rèn)為,，在平臺嚴(yán)格落實用戶實名制基礎(chǔ)上,，限制未成人的消費行為，特別是明顯超出其年齡,、智力的巨額消費行為,，是一個非常重要的解決手段。目前,，在網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域已經(jīng)對未成年人的單次充值金額和月充值總額進行了限制,，但在網(wǎng)絡(luò)直播打賞等領(lǐng)域,，對于超出什么金額屬于“與其年齡、智力不相適應(yīng)”,，還沒有明確規(guī)定,。
邱寶昌認(rèn)為，最關(guān)鍵的是高額打賞行為本身是否合法?這就相當(dāng)于街頭雜耍藝人,，有人去給個三塊五塊錢可能沒什么,，但是如果在這里打賞超過了十萬八萬元，是不是合法經(jīng)營呢?要不要受到限制呢?這跟平臺上的直播是一個性質(zhì),。此外,，在邱寶昌看來，如果平臺是利用低俗,、黃色等方式去引誘未成年人的話,，本身就是違法的，那么打賞的民事行為就是無效的,。因此,，返還的問題既要考慮到年齡，也要考慮到民事行為的效力問題,，從幾個方面考慮會更周全一些,。
“對突然冒出來的大額消費用戶，我們會要求工作人員去主動核實是不是未成年人,。未來,，平臺可能會推出一些條件來篩選用戶，或者在某一次充值時要求用戶做一次視頻認(rèn)證等,。這部分除了技術(shù)開發(fā),，還牽涉用戶是否會覺得隱私受威脅的問題，實際執(zhí)行之前我們還得多做一些調(diào)研才行,。”某平臺直播業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人說,，“未來從技術(shù)和運營兩方面，我們都會再多做一些工作,，相信同行業(yè)其他平臺也會多想辦法的,。”
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