中國消費(fèi)者報(bào)報(bào)道(記者武曉莉)“家有神獸,，必會作妖。”
一場曠日持久的疫情,，把孩子們都留在了家里,。這些數(shù)月不去學(xué)校的“神獸”們，難免要拿著手機(jī),、pad上網(wǎng)課,，當(dāng)然，也可能是看直播,、打游戲,。
中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心發(fā)布的第45次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》顯示，截至2020年3月,，網(wǎng)民規(guī)模為9.04億人,，其中19歲以下的網(wǎng)民占比為23.2%。而在第44次統(tǒng)計(jì)報(bào)告中,，該比例為20.9%,。與此同時(shí)，第45次統(tǒng)計(jì)報(bào)告還顯示,，網(wǎng)絡(luò)游戲的用戶規(guī)模為5.32億人,，使用率為58.9%。
“拿母親手機(jī)上網(wǎng)課,，13歲男孩8天給直播,、游戲充了上萬元”“12歲少年上網(wǎng)課期間玩游戲，充值數(shù)千元”“福州長樂9歲女孩給游戲主播打賞和買游戲道具,，兩個(gè)月刷掉奶奶8萬多元”“河南許昌13歲男孩打賞快手主播,，花光父親2.4萬元的治病錢”……未成年網(wǎng)民占比不斷上升，以及疫情期間未成年人觸網(wǎng)機(jī)會增多,，許多未成年人游戲付費(fèi)過度,、直播高額打賞等糾紛頻發(fā)。這不僅引起了輿論的廣泛關(guān)注,，也引發(fā)了維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的理論探討,。
今年4月底，江蘇省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)委員會針對一季度未成年人網(wǎng)絡(luò)游戲、直播平臺打賞等問題,，對相關(guān)企業(yè)進(jìn)行了約談,。5月中旬，最高人民法院發(fā)布 《依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見(二)》,，明確指出：限制民事行為能力人未經(jīng)其監(jiān)護(hù)人同意,，參與網(wǎng)絡(luò)付費(fèi)游戲或者網(wǎng)絡(luò)直播平臺打賞等方式支出與其年齡、智力不相適應(yīng)的款項(xiàng),，監(jiān)護(hù)人請求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者返還該款項(xiàng)的,，法院應(yīng)予支持。5月28日,，《民法典》正式頒布,，為直播企業(yè)和未成年人及家長在糾紛中的舉證責(zé)任等提供了更加充足的法律依據(jù)。
從平臺方來看,，無論網(wǎng)絡(luò)直播,、短視頻還是游戲平臺，都推出了青少年模式,。但在實(shí)際操作中,，尤其是在執(zhí)行最高人民法院的司法解釋的過程中，都存在舉證困難等實(shí)際問題,，這也是此類問題一直廣受關(guān)注的主要原因,。
對未成年人來說，五花八門的直播,、智能終端的豐富,、便捷支付方式的普及，讓直播打賞幾乎沒有門檻,。而疫情期間需要用電子設(shè)備上課,，更讓自控力和認(rèn)知能力欠缺的未成年人有更多機(jī)會進(jìn)行巨額充值、打賞等,，因此該類糾紛層出不窮,。
對此，法律監(jiān)管應(yīng)如何跟進(jìn)?“青少年模式”是否有效?家長,、平臺要各負(fù)何種責(zé)任?這些值得厘清和探討。
行為是否有效的法律邏輯
以賣菜為生的劉先生(化名)在因車禍住院期間讓初中畢業(yè)即輟學(xué)在家的16歲的兒子幫忙結(jié)算,，結(jié)果,，孩子在某直播平臺看直播時(shí)，陸續(xù)給女演員打賞了近200萬元,。近日,，經(jīng)法院判決，劉先生終于收到了天津某直播公司打來的158萬元退款。
在業(yè)內(nèi)人士看來,，“熊孩子”給女演員打賞,，錢追回來了，這是依據(jù)最高法《關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見(二)》精神,，以及新頒布的《民法典》相關(guān)原則,，二審判決的一個(gè)比較有代表性的案例。
2020年第一季度,，未成年人相關(guān)網(wǎng)絡(luò)投訴呈急劇上升趨勢,。記者從江蘇省消保委了解到，其一季度共受理未成年人網(wǎng)游類投訴425件,，與去年同期相比增加了460%,。其中，未成年充值群體中年齡最小的3歲,，充值金額最高達(dá)7萬元,。
未成年人為網(wǎng)絡(luò)游戲或網(wǎng)絡(luò)直播平臺打賞的行為是否有效，是打賞能否追回的關(guān)鍵,。“在具體案件中,，可以由法官根據(jù)孩子所參與的游戲類型、成長環(huán)境,、家庭經(jīng)濟(jì)狀況等因素綜合判定,。”最高法相關(guān)負(fù)責(zé)人對此解釋稱，未成年人在參與網(wǎng)絡(luò)付費(fèi)游戲或網(wǎng)絡(luò)直播平臺活動過程中,，通過充值,、打賞等方式支出的款項(xiàng)如果與其年齡、智力不相適應(yīng),，則該付款行為屬于效力待定的行為,，需要經(jīng)法定代理人同意或者追認(rèn)后才能發(fā)生效力。如果法定代理人不同意或不予追認(rèn),，則該行為無效,。無效的民事法律行為始終都沒有法律約束力，行為人因該行為取得的財(cái)產(chǎn),，應(yīng)當(dāng)予以返還,。
“最高法的指導(dǎo)意見明確規(guī)定了未成年人打賞行為要與其心智、行為能力相適應(yīng),。”中國消費(fèi)者協(xié)會專家委員會專家,、北京法學(xué)會電子商務(wù)法治研究會會長邱寶昌說，“這是一個(gè)效力待定的民事行為,，其是否有效需要監(jiān)護(hù)人認(rèn)可或同意,，如果監(jiān)護(hù)人不認(rèn)可,、不同意，而這種行為又與行為人的心智不相適應(yīng),，那這些行為應(yīng)當(dāng)判定無效,。既然行為無效，打賞或者充值的錢就應(yīng)該返還,。”
邱寶昌認(rèn)為,，具體也要分幾種情況。一種是未成年人以自己的身份參與游戲,、打賞的,，如果是8周歲以下的，肯定是要全部返還;如果是8周歲以上18周歲以下的,，家長如果不認(rèn)可,，就要考察這個(gè)未成年人的行為。另一種情況是未成年人以成年人的身份進(jìn)行的打賞活動,，監(jiān)護(hù)人要證明自己不可能打賞,。比如劉先生案中的少年，以他母親的身份巨額打賞,。但按照常理來說,，一個(gè)中年婦女花幾百萬元為一個(gè)女演員打賞是不可能的。另一方面,，還可以通過家長是否有時(shí)間,、是否不能帶手機(jī)等因素來判斷打賞行為和家長的身份是否搭得上等。
行為是否有效的平臺判斷
“所謂法理不外人情,，從各個(gè)方面來說,，我們都支持對未成年人消費(fèi)的合理退費(fèi)。”某平臺直播業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人向《中國消費(fèi)者報(bào)》記者說,，“于私,，我家也有個(gè)‘熊孩子’，如果我家孩子發(fā)生這種不正常的消費(fèi),，我肯定也希望可以退回錢來,。于公，相對于一個(gè)直播平臺的收入規(guī)模而言,，少數(shù)幾筆未成年人的退費(fèi)其實(shí)不會影響到收入大盤,，也大概率不會影響部門KPI。因此,，我作為一個(gè)直播平臺的負(fù)責(zé)人,，不會對未成年人退費(fèi)這件事情本身有特別大的抵觸。”
據(jù)他介紹,，早在最高法司法解釋之前,，平臺就碰到過此類案例。對于未成年人消費(fèi)后要求退款的情況,，至今為止我們一直遵循的處理原則是從人之常情的角度,，盡量解決客戶的問題。具體操作原則,，一是如果能確定對方完全沒有惡意,、且損失容易追回的，比如充值后還沒消費(fèi)或最近一兩天內(nèi)剛有充值消費(fèi)的,，一般都會直接退錢,。二是損失不容易追回，但是能確定對方不是惡意的,，平臺會評估合理的比例退錢,。比如金額不是很大、消費(fèi)行為很分散,，去找主播了解情況能確定這人的聊天語言很像小孩子等,。三是不能確定對方是不是惡意的，平臺只能要求對方提供充足的證據(jù),，證明確實(shí)是未成年人消費(fèi),。如果對方的證據(jù)不充足合理，平臺一般不會妥協(xié),，會讓其去起訴解決,。
實(shí)際上一些平臺的退費(fèi)是通過員工募捐實(shí)現(xiàn)的。比如,，有的未成年人消費(fèi),，根本不能提供任何證據(jù)，而且是過了很長時(shí)間才找來的,，按原則是不應(yīng)該退錢的,。但是人家家里有人生病著急用錢，平臺員工看到人家家里確實(shí)是很困難,，但退錢又不合理,，結(jié)果就是一些同事私下每人捐一些，湊錢捐給人家,。“我們的客服會通過聊天,、行為判斷等手段，判斷是否屬于未成年人充值打賞,。”某著名短視頻平臺公共關(guān)系總監(jiān)對記者說,，“一般來說，未成年人和成年人的語言和行為邏輯都是不太一樣的,，有很多點(diǎn)可以判斷出來,。比如一個(gè)正常玩A游戲,、瀏覽短視頻的人，忽然開始高頻次地給B游戲主播打賞等,，這就不正常,。因此，快的話早上申訴,，可能下午錢就退回賬戶了,。”
斗魚直播副總裁鄧揚(yáng)曾表示，未成年人身份的確認(rèn),，是平臺是否進(jìn)行退款處理中最重要的一環(huán),。一般情況下，如果能夠大概率證實(shí)這個(gè)人是未成年人,，或者沒有非常強(qiáng)勢的反證證明你不是未成年人,，平臺就可能會部分退款。但對于數(shù)據(jù)分析傾向于是成年人的,，平臺的政策也是比較嚴(yán)格的,。
付費(fèi)行為糾紛的家長責(zé)任
“在司法實(shí)踐中，如何判定打賞等付費(fèi)行為和行為人身份不一致,，需要證據(jù)來證實(shí),。”邱寶昌說，“舉證可以是技術(shù)手段,，也可以是當(dāng)事人舉證,。例如，打賞的時(shí)段監(jiān)護(hù)人在其他封閉場所工作,，或者能證明他根本沒有機(jī)會上網(wǎng)等,，以此證明只是孩子借用身份。”
邱寶昌認(rèn)為,，監(jiān)護(hù)人對打賞等行為提出異議,，就需要盡量舉出證據(jù)。比如從未成年人的習(xí)慣,、監(jiān)護(hù)人的工作生活情況,、有無時(shí)間以及其他證據(jù)來佐證。
“這個(gè)事情我仍然覺得不光是平臺的責(zé)任,，家長的責(zé)任也很大,。我們平臺方當(dāng)然支持最高法的解釋，我們也認(rèn)同法理合乎人情,。所以未成年人的行為,，我們不用法律強(qiáng)制執(zhí)行，也會按人之常情主動處理,。”某平臺直播業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人認(rèn)為,，退費(fèi)中的一個(gè)麻煩點(diǎn)就在于,，直播行業(yè)主播的工資比例是很高的，打賞的錢會有一半以上都分到主播那邊去,，但最后追責(zé)的時(shí)候,，都是在追責(zé)平臺，而平臺再去找主播追回工資是非常困難的事情,。
“因此，如果一個(gè)孩子的打賞行為,，家長在兩三天內(nèi)能發(fā)現(xiàn)并找到平臺,，我們是很容易把錢追回來的，因?yàn)槲覀兪鞘旖o主播結(jié)算一次,，完全來得及避免麻煩,。但是實(shí)際上我們碰到的案例，大部分是沒有及時(shí)來找我們退款的,，都是持續(xù)充值消費(fèi)了幾周甚至幾個(gè)月之后,，才跑來說這是孩子干的，你得給我退錢,。”
對于主播退費(fèi)的問題,，前述短視頻公關(guān)總監(jiān)對記者說，由于平臺主播的主要業(yè)務(wù)并非來自直播打賞,，游戲直播等也只占平臺業(yè)務(wù)極小的一部分,，因此，無論平臺或者主播,，在家長提出異議并履行一定程度舉證責(zé)任之后,，都會比較痛快地退費(fèi)。
一些直播平臺認(rèn)為,，從道理上來講,，一個(gè)正常的家長不應(yīng)該那么長時(shí)間都沒有發(fā)現(xiàn)問題，尤其是金額比較大的案例,。這種情況下,，平臺就很難不懷疑這可能本身就是成年人的行為。出于這種情況考慮,，平臺就會要求對方舉證是未成年人,。
因?yàn)榧议L對未成年人的行為是要承擔(dān)責(zé)任的。在直播打賞這個(gè)事情上,，平臺一般傾向不可能要求孩子完全不碰家長的手機(jī),，所以出現(xiàn)一次未成年人消費(fèi)，家長責(zé)任沒那么大,，但是如果一個(gè)孩子很多天持續(xù)充值打賞,，家長不聞不問,，到最后積累起來一個(gè)比較大的金額，再跑來說都是你平臺的責(zé)任,，就有點(diǎn)說不過去了,。
考慮到惡意退費(fèi)和黑產(chǎn)的情況，直播平臺對家長明顯完全不負(fù)責(zé)任還要求全部退款的,，會選擇只承擔(dān)責(zé)任范圍內(nèi)的損失,。對沒有明確證據(jù)或者平臺覺得行為模式不正常的，是不會輕易退的,，但會嚴(yán)格區(qū)分責(zé)任,，這里面可能會有真實(shí)用戶被誤傷。
業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為,，對于未成年人來說,，家長的監(jiān)護(hù)責(zé)任不能忽視。尤其是在網(wǎng)課更大范圍普及的背景下,，教導(dǎo)孩子如何利用網(wǎng)絡(luò),，傳遞合理的消費(fèi)觀，是家長不可推卸的責(zé)任,。
青少年模式是否形同虛設(shè)
瀏覽斗魚,、一直播、B站等直播平臺不難發(fā)現(xiàn),，在“充值協(xié)議”中都規(guī)定,，充值用戶須確認(rèn)自己已年滿18周歲且具有完全民事行為能力。未成年用戶或非完全民事行為能力用戶使用充值服務(wù),，必須得到家長或其他合法監(jiān)護(hù)人的同意,。
在實(shí)際發(fā)生的糾紛中，均為未成年人使用家長的賬號或者綁定移動支付方式即可充值打賞,，并不需要身份核實(shí),。根據(jù)國家網(wǎng)信辦要求，為履行平臺的相關(guān)責(zé)任,，從去年3月起至今,，已有53家網(wǎng)絡(luò)直播和視頻平臺上線青少年模式。理論上,，在此模式下無法進(jìn)行打賞,，觀看時(shí)間也受到限制，但只要輸入密碼即可解除,。對于比家長還熟悉網(wǎng)絡(luò)的未成年用戶來說,，試出密碼并非難事。中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心的報(bào)告也顯示，直播平臺的青少年模式形同虛設(shè),。存在輕易延長使用時(shí)限,、未推出強(qiáng)制實(shí)名認(rèn)證、誘導(dǎo)打賞等問題,。
邱寶昌表示,，《民法典》第19條對未成年人及其民事行為能力都有明確的定義。因此,，平臺既然有青少年模式,，那么平臺就有義務(wù)按照《民法典》的規(guī)定，去判斷用戶是否8周歲以上,、18周歲以下的未成年人,，對未成年人真正開啟青少年模式。也就是平臺有義務(wù)對上網(wǎng)的人進(jìn)行驗(yàn)證,，至于如何驗(yàn)證，則是平臺方應(yīng)該想辦法解決的,。“既然你提供了向眾多不特定的人(包括成年人,，也包括未成年人)提供服務(wù)，而法律又規(guī)定了對未成年人有專門的保護(hù),，那你就應(yīng)該區(qū)分你提供的服務(wù),。平臺可以通過技術(shù)的，也可以通過規(guī)則上的手段,，來讓青少年模式真正開啟,，來辨別上網(wǎng)打賞的人是未成年人還是成年人。沒有金剛鉆不攬瓷器活兒,。如果說你開啟了青少年模式,，卻又不能對這些模式里面的參與者進(jìn)行主體年齡識別的話，那就是你沒有盡到法律規(guī)定的義務(wù),。”邱寶昌說,。
“青少年模式其實(shí)不能說沒有用，家長設(shè)置一個(gè)不常用的密碼,，就能避免孩子用自己的手機(jī)去亂消費(fèi)了,。”某平臺直播業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人說，“我覺得這才是家長負(fù)責(zé)任的表現(xiàn),。而且現(xiàn)在是每天軟件一打開,，就提示一次要不要設(shè)置青少年模式，如果達(dá)到這個(gè)力度了家長還沒反應(yīng),，那最后出了問題,，不管法律上是怎么認(rèn)定責(zé)任的，我心里還是要譴責(zé)這個(gè)家長幾句的。”
江蘇省消保委的一項(xiàng)調(diào)查顯示,，網(wǎng)絡(luò)游戲企業(yè)存在游客模式仍可充值,、實(shí)名認(rèn)證落實(shí)不到位、平臺充值存在漏洞,、退款流程復(fù)雜等問題;直播平臺存在不同型號手機(jī)同價(jià)不同幣且最低充值金額不同,、平臺充值存在漏洞，默認(rèn)勾選“小額免密支付”,、誘導(dǎo)消費(fèi)以及退費(fèi)難的問題,。
人臉識別是不是解決之道
北京志霖律師事務(wù)所副主任、中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心特約研究員趙占領(lǐng)表示,，如果未成年人使用成年人的網(wǎng)絡(luò)賬號,，或者使用成年人的身份證注冊網(wǎng)絡(luò)賬號，然后進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)或打賞,，其監(jiān)護(hù)人通?？梢砸婪ㄒ缶W(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者或者接受打賞的主播退還相關(guān)金額，但要求提供證據(jù)證明消費(fèi)或打賞確實(shí)是未成人所為,，在多數(shù)情況下都存在舉證困難的問題,。
針對未成年人游戲充值、直播打賞消費(fèi)糾紛,，除了“注冊實(shí)名認(rèn)證”外,，還有人提議“支付前人臉識別”等認(rèn)證手段。但人臉識別等基于生物信息的技術(shù)手段,，是不是一個(gè)解決之道呢?“網(wǎng)上也有一些鍵盤俠跳出來說支付的時(shí)候做人臉識別不就解決了嗎?”某平臺直播業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人說,，“用一個(gè)簡單粗暴的手段來解決問題，某一個(gè)方面當(dāng)然是像喝水那么簡單,。但直播平臺畢竟不是銀行,，用戶對我們的信任是有限的。如果充個(gè)值,、打賞一個(gè)主播,，就要把自己的臉傳上去，那有多少用戶會感覺自己的隱私不受尊重甚至受到威脅?有多少用戶會因此干脆不充值了?”“讓商家掌握自然人的生物特征,，還是有很大風(fēng)險(xiǎn)的,。”邱寶昌認(rèn)為，如果有一個(gè)庫是由國家一個(gè)高度機(jī)密的機(jī)構(gòu)掌握,，商家刷了只是進(jìn)行一個(gè)比對,，而后臺數(shù)據(jù)庫不在商家，刷臉不能留底,，這樣的話,，才可以對未成年人進(jìn)行面部識別，否則是有風(fēng)險(xiǎn)的。
趙占領(lǐng)認(rèn)為,，在平臺嚴(yán)格落實(shí)用戶實(shí)名制基礎(chǔ)上,，限制未成人的消費(fèi)行為，特別是明顯超出其年齡,、智力的巨額消費(fèi)行為,，是一個(gè)非常重要的解決手段。目前,，在網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域已經(jīng)對未成年人的單次充值金額和月充值總額進(jìn)行了限制,，但在網(wǎng)絡(luò)直播打賞等領(lǐng)域，對于超出什么金額屬于“與其年齡,、智力不相適應(yīng)”,，還沒有明確規(guī)定。
邱寶昌認(rèn)為,，最關(guān)鍵的是高額打賞行為本身是否合法?這就相當(dāng)于街頭雜耍藝人,，有人去給個(gè)三塊五塊錢可能沒什么，但是如果在這里打賞超過了十萬八萬元,，是不是合法經(jīng)營呢?要不要受到限制呢?這跟平臺上的直播是一個(gè)性質(zhì),。此外，在邱寶昌看來,，如果平臺是利用低俗、黃色等方式去引誘未成年人的話,，本身就是違法的,，那么打賞的民事行為就是無效的。因此,，返還的問題既要考慮到年齡,，也要考慮到民事行為的效力問題，從幾個(gè)方面考慮會更周全一些,。
“對突然冒出來的大額消費(fèi)用戶,，我們會要求工作人員去主動核實(shí)是不是未成年人。未來,，平臺可能會推出一些條件來篩選用戶,，或者在某一次充值時(shí)要求用戶做一次視頻認(rèn)證等。這部分除了技術(shù)開發(fā),，還牽涉用戶是否會覺得隱私受威脅的問題,，實(shí)際執(zhí)行之前我們還得多做一些調(diào)研才行。”某平臺直播業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人說,，“未來從技術(shù)和運(yùn)營兩方面,，我們都會再多做一些工作，相信同行業(yè)其他平臺也會多想辦法的。”
