在正式討論這個問題之前，先做兩個概念的限定：一是本文所討論的“直播帶貨”是指通過網(wǎng)絡(luò)直播形式來銷售貨物或服務(wù)的活動,，而不論及諸如娛樂直播、游戲直播,、知識直播等不以帶貨為目的的直播形式,，更不包括非直播形式的各類短視頻;二是本文所討論的“商業(yè)廣告”是指廣告法意義上的廣告活動，而不泛指“廣而告知”的各類商業(yè)宣傳,。
一,、將直播帶貨視為商業(yè)廣告的觀點缺乏學(xué)術(shù)支撐
自從直播帶貨作為網(wǎng)紅經(jīng)濟(jì)的一種表現(xiàn)形式面世以來，直播帶貨的法律性質(zhì)一直存在著爭議,。其中媒體報道或自媒體文章中影響比較大的一種觀點認(rèn)為,，直播帶貨屬于商業(yè)廣告，應(yīng)當(dāng)由廣告法進(jìn)行調(diào)整,。
應(yīng)當(dāng)承認(rèn)直播帶貨這種新興的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)模式確實帶有明顯的廣告色彩,。從活動主體角度來看，直播帶貨中的很多商家本身就是某些品牌的大廣告主,，他們的廣告經(jīng)常出現(xiàn)在電視,、戶外等傳統(tǒng)媒介的廣告中;受直播帶貨網(wǎng)紅主播高收入的吸引，越來越多的明星,、達(dá)人開始加入帶貨主播的隊伍,，而這些明星、達(dá)人之前就是我們熟悉的廣告代言人,，有些甚至以某品牌的廣告代言人身份而“家喻戶曉”;直播帶貨經(jīng)濟(jì)模式中還有不少中介經(jīng)紀(jì)主體,，比如以孵化網(wǎng)紅為主要業(yè)務(wù)的MCN公司，它們在直播帶貨中所從事的直播場景和文案設(shè)計,、策劃,、制作等工作很像傳統(tǒng)廣告公司的業(yè)務(wù),，事實上,，也確實有不少M(fèi)CN公司是由廣告公司轉(zhuǎn)型而來的;由于受傳統(tǒng)廣告媒介觀念的影響，公眾通常抱有在那個媒體上看到的廣告信息那個媒體就是廣告發(fā)布者這種樸素的觀念,，因此,，直播帶貨中的互聯(lián)網(wǎng)平臺，尤其是電商平臺,，在大眾眼中很容易被視為是廣告發(fā)布者。就連第一個規(guī)范直播帶貨行為的行業(yè)性自律文件《網(wǎng)絡(luò)直播營銷行為規(guī)范》,，也是由中國廣告協(xié)會制定并發(fā)布的。所以公眾將直播帶貨看做是商業(yè)廣告的觀點其實并不奇怪,。
但是這種觀點在學(xué)術(shù)研究中其實并沒有多大市場。究其原因,，一是法學(xué)界從學(xué)術(shù)角度研究直播帶貨法律性質(zhì)的文章并不多;二是真正研究廣告法的學(xué)者,，對直播帶貨與商業(yè)廣告的區(qū)別看得比較清楚,，不會籠統(tǒng)地將直播帶貨歸入廣告法調(diào)整的商業(yè)廣告。持直播帶貨屬于商業(yè)廣告觀點的文章大多不是學(xué)術(shù)性文章,，主要是媒體報道或自媒體類文章。這種觀點雖然非常容易被大眾接受,，甚至?xí)绊懙侥承┦袌霰O(jiān)管部門執(zhí)法者的看法，但是將直播帶貨視為商業(yè)廣告的觀點非常缺乏學(xué)術(shù)理論的支撐,。
二、互聯(lián)網(wǎng)脫虛向?qū)嵹厔菡诘渥鳛閺V告媒介的功能
互聯(lián)網(wǎng)最初的功能就是一種信息傳播媒介,，與報紙、電臺和電視等傳統(tǒng)的信息傳播媒介沒有本質(zhì)上的區(qū)別,。電腦最初也像電視一樣主要是個終端顯示器?；ヂ?lián)網(wǎng)廣告剛開始時與電視廣告也沒有多少不同，甚至在廣告發(fā)布方面也需要像電視廣告一樣進(jìn)行“排期”,。但是隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的飛速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)不再是當(dāng)初那個虛擬世界了，尤其是隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的繁榮,，互聯(lián)網(wǎng)一直在脫虛向?qū)?，由虛擬世界向真實世界轉(zhuǎn)變。電子商務(wù)的不斷豐富和發(fā)展,，更使得互聯(lián)網(wǎng)作為信息傳播媒介的功能快速弱化,，而充當(dāng)真實交易空間的屬性則越來越強(qiáng)化。電商平臺上的“網(wǎng)店”與下線實體店的交易功能已經(jīng)完全一致了,，今天很少還有人會認(rèn)為電商交易屬于虛擬交易了,。
現(xiàn)行廣告法第二條規(guī)定，“在中華人民共和國境內(nèi),，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動,，適用本法。”從廣告法對其調(diào)整的商業(yè)廣告范圍的規(guī)定中可以得知,，“利用媒介”傳播商業(yè)信息是廣告法調(diào)整的商業(yè)廣告的一個核心構(gòu)成要素,。在廣告執(zhí)法實踐中，線下實體店里銷售人員面對面向客戶介紹和推銷商品的行為不屬于廣告法調(diào)整的商業(yè)廣告,，理由就是這種推銷信息的傳播沒有借助媒介,。隨著電商經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和網(wǎng)購消費(fèi)習(xí)慣的養(yǎng)成，互聯(lián)網(wǎng)平臺上的網(wǎng)店作為信息傳播媒介的功能逐漸被消費(fèi)者淡忘了,，而作為真實交易場所的功能卻越來越被消費(fèi)者強(qiáng)化。在這種情況下,，網(wǎng)店銷售者向客戶介紹和推銷商品的行為與線下實體店的導(dǎo)購和推銷行為在監(jiān)管執(zhí)法中已無本質(zhì)區(qū)別，否則執(zhí)法將有悖線上線下一致的原則,。
傳統(tǒng)廣告除了宣傳商品外，還具有更多的品牌宣傳功能,。傳統(tǒng)消費(fèi)模式中，消費(fèi)者大多是沖著品牌去消費(fèi)的,。而網(wǎng)紅直播帶貨模式中,，品牌宣傳的成分甚至商品宣傳的成分都大大被弱化了,，消費(fèi)者(粉絲)更多地是沖著主播的人格魅力去消費(fèi)的，直播帶貨體現(xiàn)出更多的交易特征,，而不是廣告特征,。從合同法角度來看，商業(yè)廣告通常屬于要約邀請,。傳統(tǒng)商業(yè)廣告之所以稱之為廣告,，是因為廣告與交易在時空上是分離的，無論是報紙,、電臺,、電視等傳統(tǒng)媒體廣告，還是傳統(tǒng)電商經(jīng)濟(jì)中的互聯(lián)網(wǎng)廣告,，這種時空分離特征都非常明顯。但是在直播帶貨模式中,，主播推介商品與商品交易在時空上是合一的,。這種情況下，主播針對營銷商品所作出的允諾在法律上不再屬于要約邀請,，可以直接構(gòu)成要約,。商家、主播等應(yīng)當(dāng)為其作出的允諾承擔(dān)要約意義上的法律責(zé)任和交易意義上的法律責(zé)任,，而不能以“要約邀請”屬于廣告為由拒絕應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任,。這種情況下，直播間已不再是或主要不再是一種信息傳播的媒介,，而是一個實實在在的交易空間,。這是我本人不主張將直播帶貨視為商業(yè)廣告的一個主要原因。
三,、直播帶貨主播與傳統(tǒng)廣告代言人不可同日而語
直播帶貨中的主播與傳統(tǒng)廣告中的廣告代言人表面上確實有有很多相似之處，但是兩者的不同之處更多：
直播帶貨主播代表的利益群體與傳統(tǒng)的廣告代言人代表的利益群體不完全相同,。傳統(tǒng)廣告代言人代表的是商家(廣告主)的利益，屬于商家代言人,，為商家利益“代言”;而直播帶貨中獨(dú)立主播更多地代表的則是消費(fèi)者(粉絲)的利益,，某種程度上屬于消費(fèi)者代言人,。傳統(tǒng)廣告代言人在收取代言人費(fèi)時,，很少會考慮消費(fèi)者的利益,，主要考慮的是自己的收益。而帶貨主播(尤其是頭部主播)在收取“坑位費(fèi)”時,，會從消費(fèi)者利益角度與商家進(jìn)行談判,，把價格壓到最低，為規(guī)避自身風(fēng)險還會更加注重貨品的品質(zhì)等,。因為主播經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是粉絲經(jīng)濟(jì),、流量經(jīng)濟(jì)，主播是依靠粉絲和流量為生的,，具有為粉絲爭取利益的激勵,。而傳統(tǒng)代言廣告代言人對消費(fèi)者(廣告受眾)利益的考慮就相對寡淡一些,。
直播帶貨中的主播在法律上的獨(dú)立性與傳統(tǒng)廣告代言人也不同,。廣告代言人在法律上依附于廣告主，一般不直接與消費(fèi)者發(fā)生聯(lián)系,，不是一個獨(dú)立的商事主體,。廣告代言人通常與廣告主之間或與廣告經(jīng)營者之間存在合同關(guān)系，是接受廣告主或廣告經(jīng)營者的委托來進(jìn)行廣告代言的,。直播帶貨中的主播主要有兩種：一種是商家自己做主播(比如網(wǎng)店經(jīng)營者或雇員);另一種主播本身是個獨(dú)立的經(jīng)紀(jì)主體(如頭部主播),。商家主播可以構(gòu)成電子商務(wù)法中的電子商務(wù)經(jīng)營者身份，具有獨(dú)立的法律身份,。獨(dú)立主播不一定與商家之間具有合同關(guān)系,，對商家的依附性很小，具有更強(qiáng)的法律主體獨(dú)立性,。
法律對直播帶貨主播與傳統(tǒng)廣告代言人的要求不同。廣告法對廣告代言人的要求是：代言人必須是廣告主以外的,，在廣告中以自己的名義或者形象對商品,、服務(wù)做推薦、證明的自然人,、法人或者其他組織,。廣告代言人在廣告中對商品、服務(wù)做推薦,、證明,，應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實，符合廣告法和有關(guān)法律,、行政法規(guī)的規(guī)定,，并不得為未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)做推薦證明。但絕大部分主播本身就是網(wǎng)店的店主或雇員,，即便是獨(dú)立主播,，因為其本身是個商事主體，獨(dú)立從事商品和服務(wù)的營銷活動，法律是按照獨(dú)立的商事主體或交易主體來要求主播的,。
直播帶貨主播與傳統(tǒng)廣告代言人需要具備的知識結(jié)構(gòu)也不同,。廣告代言人通常是公眾人物，有的甚至家喻戶曉,，具有更高的社會知名度,，這正是商家希望聘請明星做廣告代言人的主要原因。但是廣告代言人并不需要掌握太多與代言產(chǎn)品有關(guān)的專業(yè)知識,，法律也只是要求代言人“使用過商品和接受過服務(wù)”,，并不要要求代言人更深入的了解代言的產(chǎn)品或服務(wù)。廣告代言人所起的作用主要是對產(chǎn)品和服務(wù)的“推薦,、證明”作用,，實踐中不少廣告代言人的代言僅僅是按照事先策劃好的“文案”和商家的要求“背臺詞”表演而已,，沒有激勵去深度了解代言產(chǎn)品和服務(wù)的品質(zhì)等，也不需要去關(guān)心消費(fèi)者的需求,。直播帶貨中的主播則不同,，絕大部分主播都不是公眾人物,，其知名度僅限于其“粉絲”的范疇,。主播作為一種新興的營銷傳播職業(yè)，其“知識工作者”定位要求其必須花更多時間和精力去了解消費(fèi)者和產(chǎn)品,，主播需要對產(chǎn)品有深度的專業(yè)了解,。
直播帶貨中的主播與傳統(tǒng)廣告代言人承擔(dān)的法律責(zé)任也不同。廣告代言人承擔(dān)責(zé)任的法律依據(jù)主要是廣告法,。根據(jù)廣告法的規(guī)定，廣告代言承擔(dān)的責(zé)任主要有：關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告,，造成消費(fèi)者損害的,，廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任,。其他商品或者服務(wù)的虛假廣告,，造成消費(fèi)者損害的,，廣告代言人明知或者應(yīng)知廣告虛假仍作推薦、證明的,，應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任,。對在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的,，不得利用其作為廣告代言人,。可見廣告代言人承擔(dān)的法律責(zé)任是有條件的,。即便廣告屬于虛假廣告,，對代言人追責(zé)也不容易。相比較而言,，直播帶貨主播“翻車”承擔(dān)責(zé)任的法律依據(jù)主要是合同法,、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法和反不正當(dāng)競爭法等，而且是無條件的,，即在貨品方面不需要考慮是否屬于“關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)”,，在追求責(zé)任的條件上也不需要考慮主觀上是否“明知或者應(yīng)知”。消費(fèi)者是將主播當(dāng)做獨(dú)立的經(jīng)營主體來對待的,。可見,，帶貨主播的法律責(zé)任比傳統(tǒng)代言人的法律責(zé)任要重,。
四、從權(quán)利義務(wù)角度看直播帶貨與商業(yè)廣告的不同
在廣告法理論上,，通常認(rèn)為商業(yè)廣告屬于商家的商業(yè)言論自由范圍，做商業(yè)廣告是商家的一項法律權(quán)利,，這個權(quán)利的界限是廣告必須真實合法,，不得虛假或引人誤解。但是如果商家向消費(fèi)者和社會公眾披露與其推銷商品和服務(wù)有關(guān)信息是為了履行法定義務(wù),，而不是行使其商業(yè)言論自由權(quán),，則這種商業(yè)信息的傳播活動就不應(yīng)該被認(rèn)定為是做商業(yè)廣告。
根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定,，消費(fèi)者享有知悉其購買,、使用的商品或者接受服務(wù)的真實情況的權(quán)利。消費(fèi)者有權(quán)根據(jù)商品或者服務(wù)的不同情況,，要求經(jīng)營者提供商品的價格,、產(chǎn)地,、生產(chǎn)者,、用途、性能,、規(guī)格,、等級、主要成份,、生產(chǎn)日期,、有效期限、檢驗合格證明,、使用方法說明書,、售后服務(wù)、或者服務(wù)的內(nèi)容,、規(guī)格,、費(fèi)用等有關(guān)情況,?！毒W(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》也規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)商品經(jīng)營者向消費(fèi)者銷售商品或者提供服務(wù),，應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供經(jīng)營地址,、聯(lián)系方式、商品或者服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量,、價款或者費(fèi)用,、履行期限和方法、支付形式,、退換貨方式,、安全注意事項和風(fēng)險警示、售后服務(wù),、民事責(zé)任等信息,，采取安全保障措施確保交易安全可靠,，并按照承諾提供商品或者服務(wù)。還有《電子商務(wù)法》也明確規(guī)定,，電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)全面,、真實、準(zhǔn)確,、及時地披露商品或者服務(wù)信息,，保障消費(fèi)者的知情權(quán)和選擇權(quán)。所有這些法律對消費(fèi)者知情權(quán)的規(guī)定,，其實都指向了商家的信息披露義務(wù),。商家為滿足消費(fèi)者知情權(quán)和履行法定信息披露義務(wù)而傳播商品或服務(wù)信息的行為就不能認(rèn)定為是商業(yè)廣告行為，盡管這些行為在客觀上可能有利于商品或服務(wù)的營銷,。
《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》在制定時就充分考慮到這種情況,，在定義互聯(lián)網(wǎng)廣告時規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)廣告包括“推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)性展示中的廣告”,，但是“法律,、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供的信息的展示依照其規(guī)定”。這一規(guī)定涉及到傳統(tǒng)電商中的商業(yè)性展示的法律定性問題,。電子商務(wù)經(jīng)營者可以在其網(wǎng)店中做“推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)性展示中的廣告”,，但是如果展示的信息屬于“法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供的信息”的,，則不屬于商業(yè)廣告,，因為這是商家為滿足消費(fèi)者知情權(quán)必須要履行的法律義務(wù)，而不是其商業(yè)言論自由權(quán)的行使,。
傳統(tǒng)電商通常采用文字,、圖片等非互動方式來展示商品和服務(wù)信息。直播帶貨其實改變的主要就是網(wǎng)絡(luò)上商家展示商品信息的方式而已,，即由文字,、圖片的形式升級為互動的、即時的,、更具體驗感的直播形式,。主播向用戶直播介紹商品和服務(wù)信息的行為如果是在履行滿足消費(fèi)者知情權(quán)的義務(wù)，則當(dāng)然不是商業(yè)廣告,。即便超出了滿足知情權(quán)的范疇,，前文已經(jīng)論述主播在直播間的直播活動更多地屬于交易性質(zhì)，而不僅僅是為了廣告宣傳,，因此也不應(yīng)將直播帶貨等同于商業(yè)廣告。也許有人會問,，主播直播的信息不真實,，虛假誤導(dǎo)消費(fèi)者,，又不認(rèn)定為商業(yè)廣告，豈不會造成“法律監(jiān)管空白”,。其實這種擔(dān)心沒有必要,，不認(rèn)定為商業(yè)廣告，按虛假宣傳處理也是有法律依據(jù)的,，反不正當(dāng)競爭法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法都是可以適用的,。
五、將直播帶貨全部納入廣告法監(jiān)管存在現(xiàn)實困難
直播帶貨不屬于商業(yè)廣告并不等于說直播帶貨中不能有商業(yè)廣告,，也不等于說直播帶貨活動完全不能適用廣告法,。正如新聞聯(lián)播不屬于商業(yè)廣告，但是不排除有人會變相利用新聞形式做商業(yè)廣告一樣,。廣告法就明確規(guī)定,，“大眾傳播媒介不得以新聞報道形式變相發(fā)布廣告”。說直播帶貨不屬于商業(yè)廣告與直播帶貨中可能有商業(yè)廣告,，這是兩個不同的問題,。事實上，直播帶貨中可以有各種各樣的商業(yè)廣告,，對于這些符合商業(yè)廣告的活動當(dāng)然需要適用廣告法來調(diào)整和監(jiān)管,。但是正如不能因為電影里有植入廣告就說電影屬于商業(yè)廣告一樣，不能因為直播帶貨中存在商業(yè)廣告就將整個直播帶貨看做是商業(yè)廣告,。這個道理其實很簡單,。
不主張將直播帶貨定性為商業(yè)廣告，還有其他方面的原因?，F(xiàn)行廣告法于2015年修訂實施,，當(dāng)時互聯(lián)網(wǎng)廣告才剛剛興起。廣告法中僅對互聯(lián)網(wǎng)廣告做了一些原則性規(guī)定,?？傮w上看，現(xiàn)行廣告法對于其調(diào)整范圍及商業(yè)廣告認(rèn)定條件的規(guī)定主要是基于對傳統(tǒng)媒體廣告認(rèn)識的結(jié)果,。雖然為了配合廣告法對互聯(lián)網(wǎng)廣告進(jìn)行監(jiān)管,，2016年原國家工商行政管理局又出臺了《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》，但是該辦法出臺時傳統(tǒng)的電商才剛剛起步,?？梢姮F(xiàn)行廣告法和《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》在立法時根本不可能考慮到直播帶貨的法律需求，更不會考慮到直播帶貨可能帶來的諸多問題,。將直播帶貨認(rèn)定為商業(yè)廣告,，表面上看好像符合廣告法的規(guī)定的，也容易為大眾所接受,，但是以“過時的”法律來套新生事物必然會帶來削足適履的結(jié)果,，這不利于直播帶貨這一新興互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,。另外，將直播帶帶貨簡單地納入廣告法監(jiān)管,，無論從監(jiān)測技術(shù)上,，還是從執(zhí)法資源上看，都是不可行,。目前直播帶貨中存在的問題都能找到對應(yīng)的法律依據(jù),，在執(zhí)法上并不存在法律空白，反法消法質(zhì)量法電商法都可用,。本著對新生事物審慎監(jiān)管的原則和發(fā)展優(yōu)先的原則,，對直播帶貨還是要抱寬容的態(tài)度為好。
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